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包容審慎監管與輕微違法行為免罰制度

——寫在《上海市優化營商環境條例》通過之際

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發布時間:2020-05-09 09:32 來源:
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  空調往外滴水,要罰款?真的,不少地方的法律有此規定。善良的執法,能夠平抑規則的不合理。
  生活不是非黑即白。企業違法,往往并非深藏禍心,而是無心之失。例如,不知必須將空調水滴,以導管排至下水道,方為合法。
  政府并非天生黑臉。處罰企業,往往非己所欲。法有明文,若不施罰,恐被責行政不作為,行政復議和訴訟接踵而至。
  問及何不援引《行政處罰法》第二十七條“輕微違法免予處罰”規定?答曰:“法無細文,不知何為輕微違法?!?br>  為便利計,罰單一開,案結事了。長期累積,營商環境,難謂優良。
  地方立法,科執法部門以細化裁量基準之責,開示輕微違法情形,統一執法尺度,乃解決此一頑癥之不二法門。
  2020年4月10日,《上海市優化營商環境條例》全票通過,全面確立了企業輕微違法經營行為免罰清單,解決了上述問題。

一段路,走了兩年多,終于到達了終點
  2020年4月10日,筆者早早趕到上海市人民大道200號。四樓,上海市人大常委會全體會議現場,莊嚴肅穆。在這里,即將完成《上海市優化營商環境條例》的表決。
  斗轉星移,五載春秋。類似場景,經歷已多,本來不會在內心激起一絲波瀾。這次,有些特別。
  走了兩年多的路,今天,即將走到一個階段性的終點。
  2018年以來,筆者與發改委等眾多政府部門同仁,從迎接世行評估開始,在改革中完善法治,在法治下推進改革……修法立規,大大小小的規章文件,漸次出臺,今天這部地方性法規,是上海市營商環境領域的綜合性、體系性和基礎性的最高法律文件。
  8時59分20秒,現場大屏幕顯示出席情況:上海市第十五屆人大常委會第二十次會議,應到60人,實到60人。全體出席!
  9時16分20秒,表決結果顯示:60票贊成,全票通過!
  那一刻,莫名感動。
  立法向來是一個集眾智、達共識的艱難過程。在這一漫長過程中,法理正當、技術理性與規范合理,種種論爭,從來不會缺席。
  這部立法,有關部門相當給力,寫實寫細了不少內容。例如,輕微違法經營行為免予處罰、電子印章與物理印章具有同等法律效力、法律文書送達地址承諾制、縮短注銷公告時間、政府采購領域較大數額罰款區分行業認定、優化營商環境法治保障共同體等等,創制條款不少。
  法治從來在細節里。筆者把這部條例確立的具體制度,特別是其解決的痛點、堵點與難點問題,期間發生哪些論爭,最后達成什么共識,寫出來供大家參考。這次先談談包容審慎監管與輕微違法行為免罰制度。

機械執法,帶來難以平復的傷害
  以下場景,或許不少小微企業主心有戚戚:
  “先生,我們接到舉報,你廠房的空調往外滴水。根據《廣東省城市市容和環境衛生管理定》第十三條的規定,空調器的冷卻水必須引入室內或者下水道,不得直接凌空排放,我們要對你們罰款……”“空調滴水還要罰款?我趕緊裝個管子,這次能不能不罰啊……”“不行,法律有規定的……”
  “先生,你在微信公眾號上稱‘本店糖炒栗子,甜在嘴里暖在心間,口感無與倫比,滬上最佳’,因使用頂級用語,違反了《中華人民共和國廣告法》第九條第(三)項的規定,處以……”
  “先生,你經營的這家餐館從業人員衣著不整潔,違反了《上海市食品安全條例》第三十二條第二款,責令……”
  “先生,你經營的這家賓館,有一把椅子堵塞了疏散通道,違反《中華人民共和國消防法》第二十八條,必須……”
  ……
  法治社會,規則如林。企業主稍有不慎,即可能掉入責任的泥淖。特別是大量的中小企業,設立時間不長,合規意識與能力不強,初次違法,很多是無心之失,如果一概科以行政處罰,并記入失信名單,不僅過罰失當,它們甚至可能就此一蹶不振。
  在新冠疫情肆虐的當下,這一問題的解決,顯得尤為迫切。

精細化裁量基準,避免陷入法治陷阱
  面對以上種種情形,在立法調研過程中,曾經與一些執法部門交流:
  “為什么一定要罰他們呢?《行政處罰法》第二十七條不是規定‘違法行為輕微并及時糾正,沒有造成危害后果的,不予行政處罰’嗎?”
  “法律并沒有明確規定什么情況屬于違法行為輕微啊,我不罰,別人告我行政不作為怎么辦?后面的行政復議與行政訴訟又怎么辦?”
  最簡單也最安全的操作是作出處罰,案結事了。
  然而,此種機械執法,傷害的是企業主的心,久而久之,上海的營商環境難言良好。
  鑒于此,上海市司法局配合市場監管局、應急局、文化旅游局、環境生態局等部門,近一兩年以規范性文件的方式,推出和正在推出多個領域的市場主體輕微違法行為免罰清單,規定了50多種可免予處罰情形,細化了裁量基準,統一了執法尺度。
  按照這些清單,上述違法行為,首次被發現的,只批評教育,而不予行政處罰。執法的目的,絕非以罰代管,而是通過以案釋法,達到“執法一例,警醒一片”的目的。對于不予行政處罰的,除責令改正外,執法部門通過批評教育、指導約談等措施,促進經營者依法合規開展經營活動。故而,縱使今日因情節輕微而寬免處罰,執法者還要批評教育,增強行政相對人奉法守規意識,避免“積小錯釀大禍”的道德風險。
  例如,違反《無證無照經營查處辦法》第二條,經營者未依法取得營業執照從事經營活動,但立案調查前已提交申請營業執照材料并通過審核的,屬于“先上車后補票”型,沒有明顯的主觀惡意,故免以處罰。
  再如,違反《中華人民共和國廣告法》第九條第(三)項,廣告中使用“國家級”“最高級”“最佳”等用語,但廣告是在廣告主自有經營場所或者互聯網自媒體發布,而不是在電視或者報刊上發布,且屬于首次被發現的,也大致可以認定沒有危害后果,可免以處罰。
  當然,免罰清單要求執法部門綜合考慮違法行為的事實、性質、情節以及危害程度。例如,首次只是輕微的一個考量因素,還必須與客觀后果相結合。如果后果嚴重,例如,堵塞疏散通道,造成人員傷亡,雖是首次違法,也應嚴加處罰。
  對于企業輕微違法經營行為予以免罰,最大限度向市場釋放溫情與善意,實現了從“一刀切”走向“一刀一刀切”的精細治理。
  此次立法,寫入相關規則,即是對以上改革經驗的固化。
  然而,由于認知差異,條例在審議過程中,歷經了一些波折。

從“免罰”到“不罰”,降低認知差異
  市政府提交給人大的法規議案第六十條規定,本市建立健全市場主體輕微違法違規經營行為免罰制度,明確輕微違法違規經營行為的具體情形,并依法依規免予行政處罰。
  不期想的是,2020年3月18日,人大分組審議的時候,有委員提出,既然違法了,怎么能免罰呢?筆者向這位委員解釋,違法行為并不一定帶來處罰的法律后果。舉一個例子,小學生遲到了,老師批評教育一下,責令其下次不得遲到,這不是處罰,但如果罰其墻角邊站立,或者掃地一周,就是處罰了。企業也是這樣,輕微違法,執法部門批評教育,責令限期改正,這是行政命令,但如果施加罰款,就是行政處罰了。
  這位委員接受了。
  為了照顧民眾的理解與接受度,4月10日頒布并施行的《上海市優化營商環境條例》第五十四條第二款規定:“本市建立健全市場主體輕微違法違規經營行為包容審慎監管制度,明確輕微違法違規經營行為的具體情形,并依法不予行政處罰?!?br>  這樣,上海市擁有處罰權的市級主管部門,就有義務出臺本領域輕微違法行為免罰清單了,企業動輒得咎的狀況,在上海將漸行漸遠。
  確立審慎包容監管,降低企業制度性交易成本,非常符合世行營商環境評估的價值觀。
  法治之美,永遠在細節里。
 ?。ǜ兄x立法同仁:朱民 盧愛國 余慶華 張慶寧 郭劍飛 常江 李平 俞四海 李峰 崔凱 丁賢 丁世顯 張震 劉暉 吳春霞 吳蓓蓓 周雯 彭浩)

□上海市司法局副局長、法學教授 羅培新

(責任編輯:)

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